实习记者 | 吴冰冰 记者 | 翟星理
编辑 | 赵孟
2018年，一款风靡一时的德州扑克牌网络游戏进入河北承德警方视野，这款游戏的运行方——深圳市东方博雅科技有限公司（下称博雅公司）法定代表人张伟及公司20多名员工先后被刑拘。
2019年12月，河北省承德市中级人民法院一审认为，张伟为牟取非法利益，利用德州扑克游戏网络平台销售游戏币，进而建立了游戏币和人民币的兑换渠道，且金额巨大。2019年12月，博雅公司原法定代表人张伟被判犯开设赌场罪获刑4年，其他26人也因同样的罪名获刑。张伟等人不服，提出上诉。
张伟的辩护人认为，博雅公司具有出版、发行网络游戏的合法资质，只是游戏内容的提供商和服务商，不是赌博网站。公诉机关认定张伟涉嫌犯罪的主要事实，“张伟或者不是决定者，或者不知情，或者事情本身就不属于犯罪”，为其做无罪辩护。
2021年6月，河北省高级人民法院二审裁定认为，一审判决认定的事实有的尚不清楚，撤销一审判决，将案件发回重审。律师表示，该案在12月1日重审开庭审理，尚未宣判。
界面新闻注意到，近年来随着中国大力打击网络赌博，网游公司因买卖游戏币被认定为赌博的案件屡见不鲜，如何界定游戏运营方行为的涉罪边界，在司法实践中也引发关注。
游戏公司老总被控开设赌场罪
博雅公司于2004年由张伟创立，其网站介绍，该公司是“中国最早的社交棋牌游戏开发及运营商”，主打包括德州扑克、斗地主等多款热门网络棋牌游戏。
河北省承德市人民检察院指控，博雅公司早期主营名为“ICHAT”的聊天室业务，后于2008年转型经营社交游戏业务。2011年以来，博雅公司所运营的博雅德州扑克游戏中，存在币商（ 虚拟币兑换者 ）通过游戏中的“二人牌局”销售和回收游戏币的行为，以此形成游戏币与人民币的兑换渠道，吸引大量参赌人员通过游戏实施赌博行为，游戏平台通过收取“台费”实现牟利。
检察院认为，张伟作为博雅公司的实际控制人，在明知上述情况的前提下，确立了游戏平台与币商间分工明确、互相配合、利益一体的基本运营模式，并进行指挥、控制。该公司员工康思齐、黄韵等人，明知博雅德州扑克游戏平台存在币商、参赌人员利用币商实现游戏币与人民币的兑换，属于赌博网站，仍然受雇于博雅公司。他们通过控制游戏币的交易价格、为币商回收游戏币提供查询币源服务、指挥币商回购游戏币以稳定黑市价格等方式，与币商共同组织赌博活动。
2018年10月26日，张伟因涉嫌犯开设赌场罪被河北省承德市公安局刑事拘留，公司其他20多人也先后被刑拘。
承德市中级人民法院一审认定，张伟为牟取非法利益，利用德州扑克游戏网络平台销售游戏币，进而建立了游戏币和人民币的兑换渠道；索红彬等人确立了引进渠道商、并通过渠道商发展币商买卖游戏币的经营模式；康思齐等人为该公司组织的赌博活动提供运营服务，为买卖游戏币的行为提供帮助；廖志伟等人采取与博雅公司合作并发展下级币商的形式进行游戏币买卖行为；曹祥咏等人以及受雇于渠道商的廖志丹、杨波等人，明知游戏币不允许买卖，任然进行买卖游戏币，为赌博行为提供帮助。上述被告人的行为均构成开设赌场罪。
经鉴定，自2011年1月至2018年4月间，博雅公司德州扑克境内95个游戏联运及支付平台实际收入超9亿元。
2019年12月27日，法院作出一审判决，张伟被认定犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，其他人被判一年六个月到三年不等的刑期，并处相应罚金。张伟在一审后提出上诉。2021年6月22日，河北省高级人民法院二审作出裁定，认为“原判决认定的事实有的尚不清楚”，撤销一审判决，发回重审。
张伟的辩护人认为，博雅公司具有出版、发行网络游戏的合法资质，只是游戏内容的提供商和服务商，不是赌博网站，“公诉机关认定张伟涉嫌犯罪的主要事实，张伟或者不是决定者，或者不知情，或者事情本身就不属于犯罪”，并为其做无罪辩护。
辩护人称，博雅公司对回收游戏币持打击态度，并采取了打击措施，客观上张伟没有实施任何组织、指挥、控制币商回收游戏币的行为，“充其量是打击不力，是一种不作为，不符合开设赌场罪的行为特征”。张伟主观上追求的是通过销售游戏币获利，而不是通过回收游戏币获利，不具有开设赌场罪的主观故意。
币商买卖游戏币案件频发
德州扑克来源于国外，2010年左右进入中国。此后，德州扑克很快被网游企业开发，发展出众多德州扑克在线游戏，但也带来了不少“涉赌”的质疑。
2017年7月，在新京报的一篇报道中，一位熟悉德州扑克规则的人士称，在正规的德州扑克俱乐部，虽然打比赛需要以现金购买筹码，但赢得别人的筹码后，最终获得的奖励是以俱乐部积分和门票形式实现的，不能变现，“如果俱乐部对这些积分进行交易，就会涉嫌赌博”。
界面新闻注意到，在司法实践中，德州扑克游戏形式被认定为赌博，倒卖游戏币或为最主要的原因。公开报道显示，为配合游戏内大额筹码场的需要，大量币商充斥于游戏内，使游戏币与人民币在线下形成极为便利的双向兑换渠道。这些币商掌控几十亿甚至上百亿游戏金币，并拥有众多游戏小号，玩家通过第三方支付转账给币商后，币商与玩家进入指定的游戏房间开局，通过故意输掉的方式将游戏金币转移给玩家。
在网上买卖游戏币获取利润的币商也被称为“银子商”。“银子商”在网络赌博中普遍存在，但“银子商”被控触犯刑法的案例并不多。对此案提起公诉的承德检方认为，在网上售卖游戏币的卖家以营利为目的，为多家赌博网站代理，为网络赌博提供资金结算，其社会危害不小于赌博网站。
中新网曾报道，南京市六合区5名男子因在赌博网站上买卖游戏币获刑。2015年，南京市六合区人民检察院指控，2013年11月至2014年10月15日，李虎在淘宝网上先后开设网店“贝贝游戏”“大棋牌2”“768棋牌”等网站，提供赌博服务，并先后雇用董某、赵某甲、王某甲、花某等人，参与销售和回收在上述网站从事赌博所需的虚拟游戏币，为相应赌博网站提供了资金结算服务，并通过支付宝、财付通及银行转帐等方式进行收支结算，牟取虚拟游戏币的结算差价及相关网站的奖励等违法收入。法院认为，被告人李虎等人为赌博网站提供资金结算服务，结算金额共计1300万余元，收取服务费达63万余元，其行为均已构成开设赌场罪。
最高人民检察院、最高人民法院下发的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条指出，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。第四条载明，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”
罪与非罪如何界定
太原市小店区人民检察院综合业务部副主任张艳曾发表文章《倒卖虚拟游戏币供他人赌博行为的司法认定》，提出倒卖虚拟游戏币的行为不构成开设赌场罪：从银商（指倒卖虚拟游戏币的行为人）对玩家行为的控制力来看，要认定银商行为构成开设赌场罪，必须要证明银商利用网络游戏平台创建了一个在其控制和管理下的相对固定的场所（如控制某个游戏分区），并只供参赌人员进入游戏。
张艳提到，一般情况下，游戏玩家的行为分为两个阶段，即游戏阶段和兑换阶段。游戏阶段一般为玩家从游戏网站购买游戏币后在平台注册账号进行游戏，后将赢到的游戏币通过银商兑换成为法定货币；或者是玩家通过银商用法定货币换取游戏币，然后在平台自己注册的账号内游戏，但不论哪一种情形，玩家的游戏行为都是独立按照平台规则进行的，不受银商的控制。银商兑换游戏币的行为无法控制赌博的游戏过程。而在传统开设赌场罪案件中，行为人对于赌博场所、赌场内部组织和经营、赌博规则等均具有实质上的控制性和支配力，显然银商由于缺少对参赌者过程的支配和控制而难以成立开设赌场罪。
张艳认为，另一方面，开设赌场是指组织他人赌博并从中“抽水”的行为，被组织者的行为性质能否认定为赌博行为，决定了组织者的行为性质。单单确定输或者赢的活动不能称之为赌博。此外，区别于开设赌场、聚众赌博，行为人是从参赌人员的赌资进行抽水，银商获利是通过低买高卖的差价获利，其非法所得难以认定为抽头渔利。因此，无论银商成员人数是否众多，分工是否明确，组织者的行为无法构成开设赌场罪。
深圳市信息服务业区块链协会法律专委会执行主任、盈科（深圳）律师事务所合伙人郭志浩指出，公安部、文化部等部门发布的《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》等相关文件指出，单纯的销售游戏币，是不违反现有法律规定的，但如果提供了游戏币和法定货币的双向兑换通道，则属于违法行为。郭志浩表示，本案最大的争议在于有没有充分的证据证明游戏方、代理商、币商是否达成了犯罪的共同故意。
郭志浩认为，是否属于开设赌场，主要看博雅公司是否开设或变相开设了双向兑换的通道，且进行了引导。代理商可以参照游戏公司来认定和处理。“币商如果仅仅是进行了游戏币的买卖，很难认定为是涉嫌开设赌场罪，游戏币作为虚拟财产，法律并没有禁止普通玩家之间的买卖行为，而币商和普通玩家的行为相比较，并无显著区别。”
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