三个人一上一下的运动，构成犯罪吗

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李律师谈刑法系列之五

9月6日，某集团美女CEO刘某在微博上实名举报另一集团总裁桑某，说其以吃饭为由在北京邀约多人运动4P，自己因未参与就被微信和电话辱骂数十分钟，并公布了微信聊天记录，上面赫然出现“两哥们性头上，嫪毐一嫪毐二”。

一时之间，国人震惊，惊碎三观，惊掉下巴。

笔者作为一名执业律师，有专门的职业思维，在此，不讨论事件的来龙去脉和真实原委，也不讨论当事人爆料的目的和动机。

笔者仅仅就法律论法律，探讨一下“多人运动”的法律问题。

显而易见，这里的“多人运动”不是指跳广场舞，不是指多人打球，与多人参加的体育活动是八竿子打不着，毫无关系。

这里的“多人运动”是指多人发生性关系，这样的“多人运动”可能会构成犯罪。

我国《刑法》第三百零一条规定了聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪：

第三百零一条【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

【引诱未成年人聚众淫乱罪】引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。

根据该条第一款的规定，所谓聚众淫乱，是指为首聚众进行淫乱活动或者多次参加聚众淫乱活动的行为。

从四要件来分析，该罪的犯罪构成要件为：

1、该罪侵犯的客体是社会公共秩序和社会道德风化。多名男女自愿在一起实施性行为或者性变态行为，严重败坏了社会道德风尚，是一种蔑视社会道德、破坏正常社会秩序的行为。

有些学者认为，秘密地且参与人均同意的情况下开展聚众淫乱活动不会对社会秩序和社会风化造成损害，不应定罪，只有公开地实行聚众淫乱活动才应定罪量刑。

然而，笔者通过研究案例，发现，这些学者的观点并未得到司法实践的认同，在司法实务中，在秘密场所，比如在酒店或者在有关人员的家里等私密场所实施的聚众淫乱活动，首要分子和多次参加者仍构成本罪。

2、客观方面，表现为聚众进行淫乱的行为。所谓聚众，是指在首要分子的组织、指挥、策划下，纠集多人（三人以上，包括三人）聚集在一起进行淫乱活动。

多人，既包括男性多人，也包括女性多人，通常情形下，是男女混杂多人。

所谓淫乱，主要是聚集男女多人在一起性交，即群奸群宿，也包括其他以满足性欲的非正常的性行为。

在这里，产生一个问题：如果参与人员是三人，但是事实上只有二人发生性关系，另一人在旁边观看，是否构成聚众淫乱罪？

也就是说，观看行为，是否属于淫乱行为？

笔者研究过有关案例，在司法实践中，类似的行为有过被认定为聚众淫乱的。

然而，笔者认为，观看行为不能等同于性交或者类似于性交的行为，因而不属于淫乱行为。如果二人发生性行为，第三人观看，因不符合三人及以上聚众淫乱的构成要件，不构成本罪。

3、犯罪主体是一般主体，在本罪中是指首要分子和多次参加者。

首要分子是在聚众淫乱活动中起组织、策划、指挥作用的人员。

多次参加者，是指参加三次或者三次以上聚众淫乱活动的人员。

笔者通过研究有关案例发现：司法实践中，有时组织、策划、指挥的作用不是特别明显，有关人员在聚众淫乱活动中所起的作用大致相当，在此情形下，一般最先提出实施聚众淫乱活动的人员往往被认定为首要分子。

这主要是出于打击犯罪的需要，在参与人员的作用力大致相当的情况下，最先提出犯意的人，对犯罪的作用力相对较大。

4、犯罪的主观方面，是故意犯罪。目的是为了寻求刺激，满足自己淫乱的需求。

通过上述分析可以看出，聚众淫乱罪的主体是首要分子和多次参加人员，那么，如果非首要分子，并且参加的次数没有达三次，比如参加了一次、两次，是否会被处理？

这类人员虽然不构成犯罪，但是，仍然是要被处理的。

我国《治安管理处罚法》第六十九条规定：

有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款:

（一）组织播放淫秽音像的；

（二）组织或者进行淫秽表演的；

（三）参与聚众淫乱活动的。

明知他人从事前款活动，为其提供条件的，依照前款的规定处罚。

因此，对于聚众淫乱活动中的非首要分子，如果不构成犯罪的话，可以处处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。

不仅如此，明知他人从事聚众淫乱活动，为其提供条件的，按照规定，仍然需要处罚。

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